近年來，我國勞工的權利意識提升，2011年新勞動三法施行後更掀起了組織工會的波濤，大專院校中亦有高等教育產業工會之勞工組織，過去不曾與勞動法相連結的兼任學生助理也開始爭取自身的勞動權益，此與同時，大學（資方）與部分社會輿論則以「誰是勞工？」、「學生助理是勞工嗎？」「勞動基準法進入校園適當嗎？」等問題質疑工會與學生行動的合法性，歷經二年多的爭議1，今年（2015年）6月17日，勞動部與教育部於分別訂立了相關的行政指導，教育部訂定「專科以上學校強化學生兼任助理學習與勞動權益保障處理原則」，勞動部則發布了「專科以上學校兼任助理勞動權益保障指導原則」，試圖解決爭議，但對於勞方而言，這些行政指導非但沒有解決問題，反而引爆更多的爭議。實則，整起爭議的核心其實都指涉「什麼是勞工？」此勞動法上最根本的認識問題，本文擬就此爭議以勞動法與工會政策的方向提出分析，期能為當前爭議提供一初步出路思考。
勞動與學習兩者得予併存或本質上互相排斥?具有學生身分的助理人員是否可以同時具有勞工的身分?就此提問，應先就一般的勞動從屬性意義為認識，次能論及兼任學生助理的特殊性問題。
什麼是勞務？勞動從屬性的意義為何？
第一個問題為，什麼樣的工作屬於勞動？勞動從屬性的意義為何？長期以來，我國社會對於勞動／勞工的貶抑，讓社會對於勞工的刻板印象停留在生產線上從事機械式藍領勞動的想像，讓吾人以為大學中的學術工作與「勞動」難以連結，實際上，自1970年代以來，資本主義生產方式變化，生產力大幅提升後，製造業所需的勞動力隨同降低，產業結構隨之變遷，我國多數的受僱者目前來自於服務性產業，其中亦包含教育部服務業，勞動乙詞若於當前的資本主義社會繼續窄化運用，顯不合時宜。
然而，不論產業結構或是勞動僱傭型態如何變化，受僱者（即勞工）的意涵仍是為他人（即雇主）之事業勞心勞力，並從而獲得報酬（工作之對價）的工作者。而在勞動關係中，雇主首先因掌握資本與生產資料而得主導經濟活動，勞工形式上縱可以自由選擇雇主，但終需依附於雇方而能出賣已身之勞動力而獲致報酬，勞資關係結構因而先天上即不對等，結果上致受僱者就報酬等勞動條件無法在平等的基礎上與雇主協商。其次，在勞動的過程中，因勞動契約的意義是指勞工於一定時間內提供勞動力給雇主使用，雇主為了讓勞動力發揮最大的作用以符合其生產利益與需求，運用契約範圍內的指示權指揮勞工從事工作，包含工作地點、工作時間與工作量等要求－並予以監督，亦即雇主工作者有指揮監督之權，對勞動力為為最大的利用。在此前提下，雇主支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，也從而產生勞務的「人格上從屬性」（臺灣高等法院103年度重勞上字第5號民事判決參照），此一人格上從屬性勞工也是受僱者（即勞工）的特徵，亦即判斷勞工身分有無的核心概念2。
人格從屬性雖然是一個抽象的概念，但並非勞動法學的文字釋義遊戲，而是根源於上述的社會發展，而我國法院判決迄今亦已累積多起案例，可整理出多項標準將從屬性之義具體化，作為判斷的切入點（參考附錄一：法院對於勞工的判斷標準），諸如是否具有獨立業務執行的權限、雇主考核懲戒權之有無、固定工作時間之規範有無、是否指定工作地點、公司工作規則遵守之要求有無與勞工有無勞務拒絕權等3。除了人格上的從屬性之外，法院尚提出經濟上從屬性與組織上從屬性，但組織上從屬性是指勞工被納入雇主的生產組織之中，並且使用雇主的、知識、機器等生產資料，其實是人格上從屬性的一部分，無需獨立為判斷。至於經濟上從屬性則是指勞工是否依賴工資維持經濟生活，但因部分工時等非典型勞動型態日益普遍，並非每一份工作所得都必然是該勞工的主要收入來源，或是勞工亦可能有其他經濟支援，故經濟上的從屬性並不是判斷勞工身分的必要標準。
學習與勞動，併存或互斥？
第二個問題為：上述的從屬性勞動是否與大學助理工作的性質相符？依教育部之報告，兼任學生助理的樣態與工作內容為：「1.研究助理：學生在教師指導下，協助相關研究調查、實驗、搜集與整理資料及報告撰寫。2.教學助理：在授課教師指導下，於課前、課中、課後從事與教學活動相關之 學習與協助。 3.研究計畫臨時工：在教師督導下進行研究工作相關協助工作。」4這些工作究為學習活動或勞務提供?依教育部「專科以上學校兼任助理勞動權益保障指導原則」中的構想，學生助理中有一類型為非屬僱傭關係活動者之「學習型助理」，亦即大專校院學生基於課程學習或服務學習等以學習為主要目的及範疇之助理類型，從而得與勞務提供予以區別。
依教育部之主張，上述學型助理所從事的學習活動內涵為：「1、指為課程、論文研究之一部分，或為畢業之條件。2、前課程或論文研究或畢業條件，係學校依大學法、專科學校法授權自主規範，包括實習課程、田野調查課程、實驗研究或其他學習活動。3、該課程、論文研究或畢業條件應一體適用於本國學生、外國學生、僑生、港澳生或大陸地區學生。」（專科以上學校強化學生兼任助理學習與勞動權益保障處理原則第四點）由此可知，屬於「學習」範圍的活動需與學生本人的學業有直接的關連性，也就是有助於學生學習、深化與實踐所修習課業的各種活動，或是學生為了自身學業所進行的學術與研究工作；而在學習活動中，教師應對學生提供指導、協助學生學習而讓學生獲得教育，亦即學校應有明確對應之課程、教學實習活動、論文研究指導、研究或相關學習活動實施等計畫，教師同時應有指導學生學習專業知識之行為，以達大學法所稱培育人才之目的。依此目的而讓學生參與活動，本來即應歸屬為學習的一環，學生乃是為了自我的學習而從事活動，例如法律系學生在指導老師帶領下，為社區民眾提供義務法律諮詢，參與法律諮詢的學生雖然提供服務予民眾，但仍屬於學習者（學生）的角色，此一範圍內的活動實則與設置助理與否無所關連，亦不涉及勞動關係的問題，自然也與適用勞基法與否無關。
然而，學習型助理之所以產生爭議，乃是因為學生助理參與教學研究的協助工作時，此類工作可期待為學生助理帶來學習的作用，尤其是參與指導或協助其他學生進行學習時，例如帶領分組討論、批改作業或提供課業諮詢等涉及運用專業知識的活動，在上例的法律系義務法律諮詢活動中，若研究生代替教師在場輔導學生進行諮詢，諸如傳授諮詢技巧、法律問題分析等，或是收集與影印參考文件供學生參考學習等，研究生助理從事這些協助性的教育工作時，雖然經常先獲得教師的指導而有所學習，但是從事上述工作時的所處的位置已不再是受教者（學生），而是分擔了教師所承擔的學術勞動工作，從而轉換地位為勞動者（助理）。
換言之，若學生助理所協助的是學習活動，且因教師的指示而有所學習，但此時學生的地位已經由「受教者」轉換為「協助教育者」的地位，亦即學生由「接受教師學術勞動的接收者身分」轉變為「協助教師提供學術勞動工作的（輔助性）授與者」，且不論是具有教育學習性質的課業討論活動、或是協助影印上課補充資料或準備硬體設備等非創造性的工作，都已經不再是單純的學習活動，而是勞動工作。
實際上，具有學習性質的勞動工作，或是於勞動時間內進行學習（培訓），並非大學等學術組織所獨有，勞務提供的過程中並不排斥學習的成分存在，不論是一般企業的新人培訓或是在職進修課程（強制性進修亦非少見），均為適例，僅是大專院校肩負學術研究暨培育人才等任務（大學法第1條參照），研究與教學所內涵的學習成份更高，且學術工作的任務需依仰賴專業人員（教師與研究員）完成，仍在學的學生若任助教（大學法第17條第3項參照），自僅能以協助之地位、而非獨立工作者的方式來參與學術研究的工作，教師給予指示一方面具有教育的功能，但同時也是學術產業中之勞動之所需，學習的功能無法遮掩助理工作為勞動的本質。
大學中「學習活動」與「勞動工作」之區隔困難與必要
承上所述，具有學習成分的活動並非排斥勞動關係成立的事由，但由教育部調查所示的學生助理工作以觀，實難以學習之名涵蓋全部活動。不過，大學中的學習活動與勞務提供二者間確實有模糊地帶存在，尤其是學生助理所從事的研究工作為其論文研究的準備工作或其中一部分且受到教師指導時，又或是某一研究案，指導之教授不僅為觀念之指導，且參與內容之表達而與學生共同完成報告或論文，亦即為共同著作時，在此情形下，學生可能為了增進自身的研究能力或是提高發表之機會而願意長時間、高強度的工作，但以勞動法的觀點而言，就算有學習之性質，但若其是為了「他人」而提供工作（也就是勞動成果非歸屬工作者即學生本人時），且其為具有從屬性勞務性質的活動，即應劃歸於勞動關係的範疇。
簡而言之，完全否定學習活動與勞務提供中任何一者，都難以通過勞動法上勞動從屬性的實質審查，解決爭議的方式毋寧是為二者劃出可資辨認的界限。就此問題，我國勞基法對於工作時間並無明確的定義，但此一問題在經常具有模糊地帶的學生助理工作上實不容忽視，當前之務應是為學習活動與勞務提供二者的區隔訂立標準，而一個更符合勞動現場的工時規範毋寧是由勞資自主協商，以勞資約定的方式訂立擬制性工作時間，我國法制下可供利用的方式之一尚有團體協商，也就是由勞資自行擬訂工時規規範並合意實施，惟不得抵觸強制性法令，亦即明顯是勞務工作的時間不得改約定為「學習」而不計入工時之中。
就此，以德國教育學術工會（GEW）所簽訂之團體協約為例，大學與研究機構之工作者的工作時間有下列的特別規範：「於大專院校與研究機構受僱的定期契約學術工作者(wissenschaftliche Mitarbeiter)，若受派之工作與為其博士研究之準備工作或是其他研究工作所必要者，有權依本團體協約要求在受派的職務範圍內享有充分的機會為個人的學術工作。」5另外，可參酌的尚有德國部分的邦大學法中的相關規範，如德國Saarland邦大學法第37條第3 項即規定，簽訂定期契約的學術工作者，「若受派之工作與為其博士研究之準備工作或是其他研究工作所必要者，則所約定的工作時間中應有至少三分之一給予從事個人的研究工作。」易言之，基於對學習與學術的保障，計入工作時間的部分時間應給予助理從事個人研究，三分之一的標準也是為學習活動與勞務二者區隔所訂下的標準。