《刑法》通姦罪宣告違憲！大法官會議3月31日召開憲法法庭辯論「通姦罪」是否違憲，今日（5/29）大法官做出釋字第791號解釋，認定《刑法》通姦罪違反憲法中的比例原則及平等權保障，日後婚姻外遇行為不能再以《刑法》處罰，將回歸民事法律。婦女和性別團體紛紛表示肯定，認為「寫下台灣憲法與性別運動史上的里程碑」。
大法官肯定性自主權 通姦罪有違比例原則
今日下午四點，身兼大法官的司法院長許宗力率領15名大法官一同現身憲法法庭，宣告《刑法》第239條通姦罪「對於與配偶以外發生性關係者及第三者處1年以下徒刑」與《刑事訴訟法》第239條但書「對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人」雙雙違憲，應立即失效。
該解釋文分兩部分，許宗力宣讀解釋文指出，針對《刑法》第239條通姦罪，十八年前大法官曾做出554號「合憲」解釋，但隨著社會自由化與多元化，婚姻關係中的性自主權，已更加受到肯定與重視，婚姻的社會功能也趨於相對化，從而554號解釋稱此規定有維護婚姻家庭制度和社會秩序之必要，現在已非無疑，是否違反比例原則，也需要再行審查。
解釋文說，通姦罪禁止有配偶者與第三人間發生性行為，是對性自主權的限制，但性自主權是個人自主權的一環，受到憲法第22條保障，所以需符合第23條的比例原則。然而，解釋文認為，通姦罪制裁通姦行為，本是為了約束忠誠義務，但忠誠義務不等於婚姻關係本身，通姦也不一定妨礙關係存續，所以即使有助於嚇阻通姦行為，卻未必有助維護婚姻關係。
此外，根據刑法謙抑性原則，國家以刑罰制裁之違法行為，應以侵害公益、具有反社會性之行為為限，私人權利義務不該納入刑法制裁行為。解釋文認為，通姦固損及忠誠義務，但不至於損及公益，反之，還限制人民性自主權，追訴審判程序更干預人民隱私，形同公權力長驅直入人民私領域；何況國家以此懲罰，反而可能對婚姻關係構成負面影響。綜上，通姦罪對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應即刻失效。
另外，針對《刑事訴訟法》第239條但書允許原告對出軌的配偶撤回告訴、只告小三，解釋文認為，與人通姦罪是必要共犯之犯罪，該規定形成被處罰的差別待遇，有違憲法第7條平等權保障，且因為通姦罪已違憲失效，此規定也失所依附，即刻同樣失效。
婚姻回歸民法 婦團：相關措施仍有待強化
對於這樣的結果，從1994年就開始推動廢除《刑法》通姦罪的婦女新知基金會等團體紛紛表示「肯定」。
婦女新知董事長莊喬汝表示，大法官解釋確保人民的性自主權、隱私權、人格尊嚴，促成人們平等協商婚姻關係，是「婚姻平權重要里程碑」。她指出，過去通姦罪引發許多亂象，例如很多徵信社為了要抓姦，結果引發更多犯罪，像是妨害秘密罪、毀損罪，且用侵害隱私方式得到證據，反而讓婚姻關係更可能徹底崩解。她也說，通姦罪讓配偶外遇所生的子女因此承受很多污名，犧牲孩子的權益。
莊喬汝強調，讓1935年制定的通姦罪走入歷史，不代表通姦因此合法，而只是不再由刑法處罰，仍然有民事法律的賠償責任。
婦女新知董事陳文葳表示，現行民法除了有配偶權侵害可賠償，他們也很關心婚姻毀壞之後的重建，如配偶雙方若決定分手，如何透過現行民法規定公平分配剩餘財產及妥善照顧未成年子女未來生活，包括扶養費、權利義務行使負擔、探視等都是重點，這些措施都有待修法和強化來保障。
法學者：民事訴訟對原告較困難
政大法律系副教授廖元豪也對釋憲結果表示肯定。廖元豪指出，過去因為民事賠償程序太困難，大家都擠去用較方便的刑事訴訟，結果檢察官要處理各種民事爭議，現在這個釋憲出爐，法界都很高興，也反映出民刑事的扭曲。
不過，廖元豪也認為，通姦除罪化後，未來還需要面對民事訴訟程序的補強，民事訴訟的問題在於一般賠償金額不高，請律師打官司變得不划算，原告也需要自己舉證，不像告刑事可以由檢察官立案處理，對於通姦者和小三可以產生很強的壓力，以此逼迫對方和解。他說，通姦除罪化後，值得討論的是有沒有必要提高懲罰性的損害賠償，但如果提高重判，也可能和通姦除罪化前一樣，國家對婚姻關係的介入太強，所以這是一個兩難。