司法院在近日正式以807號解釋宣告：《勞基法》的女性夜間工作禁止條款（第49條第1項，以下稱為女性夜工條款）自解釋當日起失去效力。這次釋憲案，是因為華航與家樂福不服該條款的裁罰所提起。然而，廢除此一條款的意義與效果為何？又是否真能落實憲法「保障性別平等」的期許呢？在法條失效、擁抱性別平等的同時，是否又會放棄其他同樣重要的社會價值？我們認為，儘管出於崇高的理念，但該號解釋因為欠缺對歷史過程與社會現實的認識，掉入平等與保護截然對立的迷思之中，反而可能對女性勞動者造成更大的壓迫。更令人擔憂的是，此舉恐怕不僅未能維護性別平權的理念，甚至可能危及國家對階級平等的承諾與保障。
女性夜工條款的百年簡史
若從《工廠法》的立法算起，女性夜工條款已是有九十一年歷史的古董。在 1920 年代末期，南京國民政府為了招納農工群眾、導正工業發展，便以匯集、繼承多國勞動法令精華與精神的勞動法典草案為底本，制定了《工廠法》。這部立意甚高、超前時代的法律，將八小時工作制、最低工資等較為進步的勞動條件導入中華民國的法律體系中，其中也就包含女性夜工的絕對禁止。
在當時的法學者來看，禁止女性夜間工作是一種「勞動之特別保護」。也就是説，針對全體勞動者中較為「弱勢」的女性勞動者，除了「勞動之一般保護」外，再加諸額外、特殊的保護措施。法學者還認為，除童工、女工外，礦工、船員與服務業店員都應該接受特殊保護。這顯示出所謂需要保護的「特殊」勞動者，並不只是針對勞動者的年齡或性別身份，同時必須考慮歷史上勞動的特殊性與時代性，儘量涵括並保障社會上多元的勞動型態。總而言之，不論特殊保護或一般保護，都是為了節制資本對勞動力使役限度的「勞動保護」。
然而，這項條款很快地就成了《工廠法》廣受資方反對的主要原因。反對的主力是來自長三角的紡織業者，他們嘴上宣稱禁止夜間工作會阻斷女性賺錢的生路，其實也在暗示此舉有礙於工廠對勞工的獨裁和剝削。在他們主導下，立法院只能順從地修法，實業部（經濟部的前身）也不得不為女性夜工條款量身打造六個月的「猶豫施行期」，以免妨礙當時支撐國民政府財政的民族工業。這段猶豫期一延再延，最終延長到 1937 年抗戰爆發都未曾結束，若再算上抗戰期間《工廠法》的懸置，自 1929 至 1945 年間，女性夜工條款其實從未實施過。
國民政府遷台後，女性夜工條款的命運依然多舛。不論是進口替代的代紡代織政策，或是出口替代的加工出口區，都需要二十四小時不停工的輪班制度，才能壓低勞動成本、搶佔市場先機，順利而流暢地運作。《工廠法》在此時，反倒成了戰後經濟發展最大的絆腳石。1975 年，藉第一次石油危機下的經濟不景氣為藉口，政府大幅度地修正了《工廠法》，將女性夜工條款從「絕對禁止」改為「原則禁止」，允許實施三班制、備有宿舍或交通車且安全衛生設施完善的工廠，可以讓女工加入夜間輪班的行列。當時修正的《工廠法》，也就是今日宣告無效的《工廠法》女性夜工條款的淵源。
從今日眼光來看，女性夜工條款似乎只屬於性別平權上的「優惠性差別待遇」（affirmative action），但這其實是時代演進下增生、附會的新解。從歷史解釋與立法解釋觀察，我們不能夠把日後修法者所宣稱的「社會治安」或「母性保護」視為該條款唯一的立法理由，同時也要注意制定女性夜工條款的歷史脈絡，特別是該條款附屬在勞動保護中的特殊保護地位。如此一來我們也才能解釋，為何在 1947 年通過的憲法中，制憲者要將「保護勞工及農民」與「對婦女兒童從事勞動者予以特別之保護」同樣列為基本國策的第 153 條——這並不只是出於性別的平等，同時也是委託後世的立法者，要繼續落實和深化對階級平等的保護。
超越「平等」與「保護」的對立
在近年的社會輿論中，反對與支持女性夜工條款的聲音，分別佔據「平等」或「保護」的大義：反對方認為該條款阻礙了女性追求平等的工作權益，支持方則認為該條款可以減輕女性在家庭照顧、子女教養等母職勞動上的負擔，並順帶保障婦女的夜間通行權。
在我們看來，不論支持方或反對方的說法都是有問題的。強調差異觀點的保護論述，儘管好像貼心地支持此一條款的延續，但也可能導致社會對女性的逆向歧視（reverse discrimination）。例如，當遏制工廠禁止女工懷孕的立法通過後，反而可能導致工廠更不傾向聘僱已婚婦女，形同變相地壓縮了已婚婦女的工作權。不過，儘管禁孕條款或女性夜工條款確實可能形成另一種型態的制度歧視，我們仍要強調：這些制度的形成過程並不只是單純的男女平等，同時兼有階級平等的價值。倘若基於其部分的歧視性質、忽視其總體的平等性質，選擇驟然除去此一保護，反映出的只是破碎而機械的平等觀念。
大法官解釋此次所站穩的平等論述，其實更經不起推敲。重視平等權到嘗試擺脫既有保護措施的程度，不僅存在性別平權扭曲為「女性向男性既有權益看齊」的風險，阻斷我們對既有社會權力關係的反思，更可能讓勞動者不分男女地承受資本家更為深刻的剝削。美國社會學家霍奇柴爾德（Arlie R. Hochschild）曾指出，女性夜工條款的保護解除之後，女性勞動者在就業市場上的競爭會更加激烈，特別是要與那些有全職家庭主婦支持的男性勞動者相互較量——與過去相比，這或許也稱不上是真正的公平。倘若從性別平等出發，大法官們其實也可以從「男性向女性特殊保護看齊」的立場著手，建議立法者將夜工禁止的限制擴大為不分男女皆可享有。如此一來，不僅能夠落實國家對全體國民夜間通行權的保護義務，滿足全體勞工「盡量避免違反生理時鐘」從事勞動的健康需求，也同樣地符合憲法上性別平等的精神。
此外，更讓我們質疑的是，這號在疫情蔓延之際出爐的解釋，是基於資方請求下對勞動保護的卸除。如此而來的釋憲案，究竟是保障與促進女性勞動者的就業權益，還是為資方解除勞動力流動與勞動契約終止等勞動管制的投降主義？同樣地，在當前工會效能不彰的現實下，部分大法官在意見書中指摘，此次釋憲令人遺憾地並未處理「工會或勞工同意是否合憲」的問題。這恐怕也顯示：大法官並沒有公平地傾聽與分辨所有聲音，而是預先採擇了自己想要傾聽的社會現實，並在這不夠穩固的基礎上作成解釋。
基於以上討論，我們必須超越平等與保護的對峙觀點。考慮到女性勞動者真實的社會處境，與其糾結在向女性或男性看齊的問題上，不如思考：怎麼樣的做法，才能夠兼顧作為勞動者的女性，以及全體勞動者的利益？更具體論，關於女性夜工條款在下一次更動《勞基法》時的修正方向，我們建議可以直接將第49條中的「女工」全數改為「勞工」，此一調整並不牴觸性別平權的理念。而為了落實第49條第3項女工「得以健康或其他正當理由拒絕工作」的權益，一方面，第49條第1項應加入「且經勞工個人同意」的要件；另一方面，勞動部也應該主動針對第49條第3項的實施情形進行勞動檢查，特別應該注意資方是否提供勞工有效、合理地表達夜間工作意願的溝通管道。
在釋憲案已成定局的狀況下，勞動部若希望真正「促進勞動領域之性別平權」，光憑「持續檢視所主管之法令及政策」是完全不夠的。行政部門應該基於社會實情的統計、調查、分析與研究，對每一項法案進行完整包含文化、社會和性別上的影響評估（impact assessment），並透過聽證程序廣泛收集不分性別、族群與階級的民眾的看法，說明之所以參考或不參考每一項意見的理由。光是從理論層次推衍出符合社會通念與公序良俗的解釋，並不能真正滿足這個社會上對於法律公正性的期待。司法者不應將自己的工作侷限在深鎖的大法庭，行政者也不應該把自己的工作侷限在滿足司法者的釋義。儘管此刻我們不能顛覆勞資間本質上的不平等，但還來得及讓勞動法更接近「保護勞工」的理想。